Supuestamente la discrecionalidad implica la libre elección de la Administración entre varias alternativas de igual valía para el ordenamiento jurídico -alternativas que, supuestamente, son meta-jurídicas, vale decir, económicas, sociológicas, etc... . Es decir, estamos frente a pluralidad de opciones. En cambio, los conceptos jurídicos indeterminados suponen que la administración se encuentra frente a un concepto jurídico que tiene un único significado, aunque hay que desentrañar su significado correcto. Por ejemplo: hay buena fe, o no hay buena fe. Si una norma expresa: se dará el beneficio a la persona de buena fe, no habría margen de discrecionalidad porque nos encontramos frente a un concepto jurídico indeterminado que tiene una única solución posible.
Ahora bien, ¿el desentrañamiento del concepto jurídico indeterminado (buena fe), no implica un margen de apreciación discrecional? ¿No es esto otra forma de convertir el derecho en matemáticas, con el loable pero infructuoso intento enciclopédico de transformar al juez en un mecánico aplicador de una ley tan perfectamente determinada que no se necesita ni siquiera de la prudencia? La pregunta ¿hay buena fe? ¿no es intrínsecamente discrecional? Salvo que existieran pautas precisas que determinen si hay buena fe (ejemplo absurdo: no tiene que adeudar impuestos, debe enviar a sus hijos al colegio, y debe tener único matrimonio), tengo mis dudas acerca del aporte de los conceptos jurídicos indeterminados al control real de la discrecionalidad. 
Coincido con vos. Por más concepto jurídico indeterminado del que se hable, el único parámetro que tenemos para controlarlo es la razonabilidad. Por eso, no me parece que conceptualmente, y en la práctica, sea algo distinto de la discrecionalidad.
ResponderEliminarNacho muy interesante la nota,y leyendo un poco confirme esa duda del los conceptos jurídicos indeterminados, siendo ellos una unidad en cuanto a la solución de un problema( si hay buena fe o no ,en tu ejemplo)necesitando discrecionalidad para encontrar esa única solución.
ResponderEliminarsaludos!
Querido Nachito: ya hemos hablado sobre esto varias veces. La teoría del concepto jurídico indeterminado surge para limitar la discrecionalidad. Pero en la valoración acerca de la configuración del concepto jurídico indeterminado, hay una discrecionalidad instrínseca que podríamos llamar "valorativa". Y el único parámetro es la razonabilidad (bien Maqueda!). Pensaba recién en el libro de "Elige tu propia aventura". En uno solo final vivimos felices y para siempre. Ahh, ¿cómo llegamos a esa solución? Te dejo la pregunta vos. No tengo la respuesta. Un abrazo grande.
ResponderEliminarYa irá la respuesta en la tesis! Abrazo Lucho
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