Discrecionalidad, conceptos jurídicos indeterminados y el derecho exacto

Supuestamente la discrecionalidad implica la libre elección de la Administración entre varias alternativas de igual valía para el ordenamiento jurídico -alternativas que, supuestamente, son meta-jurídicas, vale decir, económicas, sociológicas, etc... . Es decir, estamos frente a pluralidad de opciones. En cambio, los conceptos jurídicos indeterminados suponen que la administración se encuentra frente a un concepto jurídico que tiene un único significado, aunque hay que desentrañar su significado correcto. Por ejemplo: hay buena fe, o  no hay buena fe. Si una norma expresa: se dará el beneficio a la persona de buena fe, no habría margen de discrecionalidad porque nos encontramos frente a un concepto jurídico indeterminado que tiene una única solución posible.

Ahora bien, ¿el desentrañamiento del concepto jurídico indeterminado (buena fe), no implica un margen de apreciación discrecional? ¿No es esto otra forma de convertir el derecho en matemáticas, con el loable pero infructuoso intento enciclopédico de transformar al juez en un mecánico aplicador de una ley tan perfectamente determinada que no se necesita ni siquiera de la prudencia? La pregunta ¿hay buena fe? ¿no es intrínsecamente discrecional? Salvo que existieran pautas precisas que determinen si hay buena fe (ejemplo absurdo: no tiene que adeudar impuestos, debe enviar a sus hijos al colegio, y debe tener único matrimonio), tengo mis dudas acerca del aporte de los conceptos jurídicos indeterminados al control real de la discrecionalidad.

Una refutación a la objeción de la nulidad por la nulidad misma de los actos administrativos no motivados

De nuevo estoy de vuelta, después de larga ausencia...
Por motivos de variada índole, no he podido postear. Entonces, les dejo un breve extracto de un punto de un trabajo que estoy escribiendo -sin citas, con estilo blogero-.

Muchas veces se dice que la declaración de nulidad, sin más, de un acto inmotivado,  cuando la AP podría motivarlo en sede judicial, sería declarar la nulidad por la nulidad misma (de tan larga que es esta frase, a continuación va a quedar así: DNxNM). La razón de esto sería que como la motivación puede ser aportada en sede judicial  (la CSJN la ha admitido al momento de contestar el informe del amparo, caso Molinas), no habría daño: ergo, en ese caso declarar la nulidad sería DNxNM, pues si a pesar de la omisión de la motivación la decisión hubiera sido igual, da lo mismo que esté o no motivada.
Eso no me parece correcto.

En efecto, las decisiones administrativas, en razón de la autotutela declarativa y la presunción de legitimidad, son capaces de cambiar la situación jurídica del particular de manera gravemente desfavorable. El particular puede pasar de una situación de inocencia -administrativa, en el cual la AP interfiere para derribar un status quo determinado, a una situación en la que deberá modificar un status quo impuesto por decisión de la AP (un estado de presunto culpable -administrativo- que deberá revertir).

Esta modificación de la situación, al suponer una inversión en la carga de alegar y probar, produce un daño que impide considerar la declaración de nulidad de una decisión inmotivada como un caso de nulidad por la nulidad misma.

P. ej., si la AP, en una decisión inmotivada o mal motivada, declara que una consultora económica ha violado la ley de lealtad comercial por difundir mediciones erróneas de la inflación, como pasó acá, modificará el estado de inocencia (de la consultora), obligándola a desvirtuar una decisión que la afecta ante la Justicia, debiendo alegar y probar lo que sostiene, y yendo en contra de la presunción de legitimidad que fortalece la decisión administrativa.

Entonces: no me parece necesario probar que la omisión de una forma no ha podido cambiar la decisión final; el daño ya está hecho. Por varios motivos:

•        En primer lugar porque, como dice Gordillo, no se puede presuponer que el legislador –o la AP, en el caso de una autolimitación- haya establecido una forma o regla ociosa -que además no lo es en el caso de la motivación-.
•  En segundo lugar porque tampoco puede el juez realizar futurología acerca de lo que pudo o no haber pasado.
• En tercer lugar, porque la decisión administrativa que incumple alguna forma, procedimiento, o recaudo, cambia la situación del particular con las implicancias ya analizadas, lo que implica un daño (el particular, de cualquier forma, no puede cruzarse de brazos y decir que no la va a cumplir. Va a tener que quejarse. La idea que proponemos acá es que le den la razón sin que tenga que decir cómo hubiera cambiado la decisión si hubiera sido motivada). 
• Cuarto y último, una decisión que se toma sin respetar el debido proceso, ya está violando los derechos del particular, produciendo efectivamente un daño en su esfera jurídica. La vulneración del debido proceso –en sentido amplio-, considerado en sus facetas relativas a la oportunidad de defenderse, al ofrecimiento y producción de prueba, a la preparación de la voluntad en la forma prevista por el orden jurídico, al cumplimiento de trámites esenciales y al llenado de la motivación, es una violación directa de uno de los derechos   fundamentales del hombre y del ciudadano, y produce un claro daño.

Locura: internet y libertad de expresión se van al tacho

He visto cosas locas. He visto cosas absurdas. Pero como estas, es difícil.
La historia es corta. Un tribunal resuelve que Uber no puede funcionar y, por tanto, le tira con todo. El punto es que ese "con todo" implica ordenar cautelarmente a redes sociales que no acepten publicidad de Uber; a las tiendas de aplicaciones que no permitan la descarga de la aplicación; y a las empresas prestadoras que bloqueen la página. TODO LO CUAL, no es otra cosa que violar la arquitectura de una internet libre y neutral y, además, violar la libertad de expresión.

El caso tiene enormes repercusiones (acá se ocuparon de una manera interesante) y supongo que seguirá dando que hablar.

Va la primera

Otra más

Otra más

La última

Licencias no automáticas y corrupción

Ha pasado un poco el revuelo mediático que causó el tema las licencias no automáticas para la importación (por ejemplo, acá).

Vale la pena, entonces, citar lo que se dijo acá:

                  

The worst form of protection is considered to be import licensing, with its massive potential for creating opportunities for corruption. To the extent that there has to be protection, let it be provided by tariffs, so that at least the public purse gets the rents. And keep distortions to a minimum by limiting tariff dispersion and exempting from tariffs imports of intermediate goods needed to produce exports. 

Recapitulando: sin juzgar acerca de las medidas proteccionistas, que pueden ser útiles en muchos  casos, lo que se está haciendo ahora -no good my friend, no good-, genera más corrupción.