viernes, 18 de febrero de 2011

La respuesta de K. Nunca menos

La primer entrada del blog fue por el lado de demostrar que NK no era un patriota.
Acá hay lo que se puede considerar una respuesta, que muestra lo maleable que son las palabras...

Ahora estoy convencido: NK fue un patriota. El resto (Felisa y su bolsa, Antonini y su maleta, Jaime y sus vueltos) son cuestiones insignificantes ante "ese fuego en la mirada" y demás poéticas virtudes.
Gracias Nestor

PD: la canción, en serio, está buenísima.

martes, 8 de febrero de 2011

Líneas sueltas sobre contratos administrativos y los 5 mandamientos del contratista estatal

Aclaración previa: no caigamos en la ingenuidad de creer que todos son inmaculados ni tampoco generalicemos en que todos son corruptos. La otra aclaración es que este estudio tenía citas, pero las borré para adaptar el texto a un blog.

Hecha la aclaración, pasamos al desarrollo del post, el más jurídico de todos hasta la fecha.

Acto administrativo ≠ contrato
El decreto 1023/2001 introdujo como párrafo final del artículo 7º de la ley 19.549, el siguiente texto :"[l]os contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente."
Esto podría llevar a considerar como asimilable al régimen jurídico del acto administrativo el régimen jurídico del contrato administrativo. En efecto, la aplicación directa de las normas del título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a los contratos del Estado implica que el espacio en el que se desarrollan los contratos de la administración se ve invadido por los principios del acto administrativo, lo cual supone una confusión.
Es que pareciera ser relativamente simple distinguir entre creación y ejecución de normas, por un lado, y contrato de

derecho público: son estructuras absolutamente distintas, que no pueden confundirse una con otra. Por ello, la incorporación del último párrafo del artículo 7º a la ley 19.549 pareciera ser errónea.
En efecto, cuando el artículo 12 de la LNPA establece las prerrogativas de presunción de legitimidad y ejecutoriedad a favor de la administración, lo hace a los efectos de la creación unilateral de normas por parte de la administración, exigibles en forma coactiva (no entramos acá en la discusión acerca de la validez o no). Por eso, una extensión de estas prerrogativas fuera del ámbito originario, que comprenda relaciones jurídicas bilaterales en las que la administración cuenta con la indispensable conformidad de un particular no parece conveniente. Precisamente, el contrato implica el consentimiento de por lo menos dos partes, y el consentimiento, es por definición voluntario. No puede ser impuesto.

No hagas lo que yo digo si no lo que yo hago: la falta de confianza en el contrato

Podría pensarse que uno de los problemas del contrato administrativo en la actualidad es, precisamente, la falta de de "verdadera confianza" en el contrato. Si bien el consentimiento existe, y esto es fundamental, las atribuciones unilaterales de la administración de interpretar los contratos, modificarlos por razones de interés público; decretar su caducidad, rescisión o resolución y la imposibilidad de que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por oportunidad, mérito y/o conveniencia genere lucro cesante (Decreto 1023/2001, art. 12), muestran que en el fondo la administración siempre busca mandar unilateralmente, incluso cuando contrata.
Otro ejemplo de esta situación es el problema de la excepción de incumplimiento del contrato. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que en el contrato administrativo se pueda aplicar la exceptio non adimpleti contractus en contra de la administración, ésta debe causar a su contratista una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo. Pero el decreto 1023 art. 13 c) empeora la situación y hace referencia a una gravedad que torne imposible la ejecución del contrato para permitir oponer la defensa de incumplimiento contractual. Es interesante lo que expresa al respecto MAIRAL, quien explica que si bien alguna parte de la doctrina sostiene que la exceptio no es aplicable en los contratos administrativos, en realidad se debería aplicar, incluso –aunque limitadamente- en la concesión de servicios públicos (con la relación tripartita entre concedente-concesionario y usuario ), donde la principal contraprestación del concesionario proviene del usuario. Limitar la exceptio en los casos en que la prestación del contratista proviene del Estado, es simplemente una injusticia. Restringir la aplicación a los casos de imposibilidad de la ejecución de la prestación a su cargo es poner al contratista al borde de la quiebra y hacer peligrar las fuentes de trabajo. Que la Administración gestione el bien común no deja de ser una expresión de deseos que lejos está de confirmarse en la realidad cotidiana. Por ello el Estado debe incluir en las cláusulas contractuales los plazos de tolerancia de la mora estatal que el contratista está obligado a aceptar, en exceso de los cuales el contratista debería poder paralizar su prestación.
En definitiva, inconscientemente se observa un concepto de administración que no contrata: impone.
Sin embargo, es un dato fáctico que el Estado no puede realizar todo, y necesita de los particulares para satisfacer las necesidades generales. Contratos hay y seguirán habiendo. Pero los contratantes particulares, ante la posibilidad de que un negocio pactado de una determinada manera sea ejecutada de otra sin su consentimiento, tienden a protegerse en forma preventiva. Así, los precios los precios ofrecidos en los contratos administrativos suelen ser superiores a los de los contratos privados, en función del mayor riesgo que supone la contratación administrativa.
Por otra parte, la falta de reglas claras influye en la corrupción, pues lo más importante es ganar la licitación, sin importar tanto la ejecución del contrato.

Al contrato administrativo le decimos perro, pero no ladra, no mueve la cola, ni tiene cuatro patas


Llegamos a la conclusión de que si el contrato administrativo es una especie dentro del género de los contratos, rara avis es entonces, pues las soluciones de los problemas que se producen en su funcionamiento real evaden, en muchas oportunidades, los principios clásicos del derecho contractual y corren por el carril de la conveniencia del Estado en un contrato en particular. Esto menoscaba la conveniencia general de que el Estado genere confianza, dé seguridad, cumpla sus compromisos y, naturalmente, desalienta las inversiones.

Pentálogo del contratista estatal
Por eso, a modo de conclusión, podríamos realizar el intento de dar un “pentálogo” de mandamientos del contratista estatal.
1. Preverás cualquier circunstancia habida y por haber en el transcurso del contrato
No importa que sea el Estado quien emita las normas que rigen la contratación. Puede cambiar en cualquier momento, por eso, se requiere una especial diligencia del oferente (CSJN, Fallos, 311:2831) quien deberá prever cualquier circunstancia, posible o imposible de prever.
2. Serás responsable en caso de duda
Como cualquier contrato que celebre el Estado es un privilegio otorgado a un particular, su interpretación debe ser restrictiva. Por eso, ante la duda -y contrariando el principio in ambiguis contra estipulatorem- se interpreta contra el concesionario (CSJN, Fallos, 308:618). Esta regla generaliza indebidamente los principios del contrato de concesión de servicios públicos u obra pública en todos los contratos administrativos. No puede decirse que toda contratación administrativa sea un privilegio a favor del contratista particular. Esto evidencia nuevamente la falta de confianza en el contrato. Si hay un proceso de selección transparente e igualitario, la contratación no es un privilegio.
3. No irás nunca en contra de tus propios actos
Tan prohibido está el error y tan requerida la diligencia, que el sometimiento voluntario a un régimen impide su ulterior impugnación, por más que irrazonable que éste sea.
4. Estarás dispuesto a trabajar gratis
El interés público cubre cualquier circunstancia. A la vez, el contratista debe estar dispuesto a todo. Tanto que en una licitación de montos millonarios, en la que la preparación de la oferta implica sumas enormes, no podrá quejarse si un día antes del perfeccionamiento del contrato, la administración decide dejar sin efecto el procedimiento de contratación (Decreto 1023/2001, art. 12).
5. Serás persistente
No importa que el contrato se frustre. El contratista, si es honesto, podrá reclamar daños y perjuicios -sólo daño emergente- a través varias etapas administrativas y tres etapas judiciales. Quién sabe, si las cosas van rápido tal vez en 10 o 15 años obtenga resultados.

jueves, 27 de enero de 2011

Un nimio aspecto de la reforma política que nos urge. Y un párrafo sobre el control judicial

Casi todas las leyes de partidos políticos, pensadas para verdaderos partidos de ideas, sostienen que debe existir capacitación obligatoria en los Partidos Políticos para los aspirantes a cargos electivos.

En rigor, esto no debiera ser siquiera escrito. Pero lo cierto es que a pesar de que las leyes lo contemplan, en la realidad no se da. Y como decía Aristóteles, aunque algunos en un exceso de rosca atribuyan la frase al General, la única verdad es la realidad.

Así las cosas, en muchos casos quienes están a cargo de los asuntos públicos son verdaderos incompetentes, que ven en la política no una verdadera vocación de servicio sino la forma de ganar plata sin competir –como ocurre más comúnmente en el sector privado (más correctamente, competir sanamente, porque competir se compite).

Los partidos políticos deberían rendir cuentas públicamente de las actividades que se realizan en este sentido. Y siendo una OBLIGACIÓN, la omisión en estas actividades -o su realización de taquito- debería poder ser sancionada por la justicia electoral, ante la denuncia de cualquier ciudadano, por el mero hecho de que los partidos reciben fondos públicos: esto es, míos y tuyos y por lo tanto, tengo -tenés- derecho a ver que pasa con mi -tu- plata.

But...there is always a but. Para que esto pase, la justicia debería arremangarse y controlar seriamente las omisiones, cosa que no hace con mil y una excusas que no vale detallar.