La libertad de expresión en Argentina 2018

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH envió un interesante requerimiento de información a Argentina. GRAN DIVERSIDAD DE TEMAS. Van algunos datos salientes:
a. Violencia contra periodistas.
b. Despidos de agencias públicas.
c. Bloqueos de plataformas de transporte como Uber.

La lista sigue. Pasen y vean.

Ideas sobre Derecho Administrativo

Random idea. Hay que pensar el derecho administrativo desde el diseño institucional. Al DA lo pensamos constitucionalmente, con la tentación de los grandes problemas, y a veces nos olvidamos que pequeños diseños institucionales generan parte de los problemas q tenemos

Caso

Caso Situacional “Café González”

Circunstancia A

Obligada por regulaciones del Ente Provincial de Energía Eléctrica, la empresa concesionaria de la distribución de energía eléctrica necesita instalar 10 nuevos medidores de consumo en el centro de la Ciudad.

Para ello presenta un plan de obra  y solicita el correspondiente permiso para trabajar en la vía pública, el cual es aprobado por el Municipio.  El expediente en el que han tramitado estas actuaciones es el expediente n° 1000-A. El costo de la obra es de 600.000 pesos.

El Sr. Juan Pérez, franquiciante del Café González -ubicado en calle San Martin al 912, se presenta en la Municipalidad y solicita ver el expediente 1000-A. Sostiene que está interesado pues uno de los medidores a instalar se ubicaría, según le han dicho  informalmente, en la vereda del Café González,  negocio que ha inaugurado recientemente y para el cual ha invertido más de 500.000 mil pesos. Indica, además, que tiene mesas en la vereda del local, habilitadas municipalmente, y que de colocarse el medidor perdería la posibilidad de poner 2 mesas. Esto le causa un perjuicio de alrededor de 20.000 pesos al mes, a razón de 10.000 pesos por mesa.

En el municipio se le indicó que debía pedir la vista por escrito y acreditar el interés.

Volvió con el escrito de vista, el contrato de alquiler sobre el inmueble, el contrato de franquicia,  y sacó fotocopias al expediente.

A los tres días, se presentó en el expediente y expuso que en su opinión era posible reubicar el medidor en la cochera de un edificio que queda al lado del Café González, situado en San Martín al 916, y que esto evita su perjuicio.

Preguntas a debatir:

1. ¿Cuáles son las tensiones de intereses que se generan en el caso? ¿Puede contrastarse un interés particular con un general? ¿Son siempre estos intereses contrapuestos?
2. ¿Puede tomar vista del expediente el Sr. Juan Pérez a través de un pedido oral?
3. ¿Puede intervenir Juan Pérez en el procedimiento de toma de decisión administrativa de donde se ubicarán los medidores?
4. ¿A quién debería citarse a intervenir en el procedimiento para tomar una decisión útil?
5. ¿Cuál debe ser la solución por parte de la Administración?
6. ¿Cómo debe argumentarse la decisión? ¿Debe la Administración rebatir los fundamentos de los interesados, o puede obviarlos? 
7. ¿Cuál es el rol de Juan Pérez? ¿Tiene intereses contradictorios con los de la Administración Municipal? ¿Tiene intereses contradictorios con Edemsa? ¿Se lo puede ver como un colaborador de la Administración?
8. ¿Cómo se pueden ver reflejados los principios del procedimiento administrativo en este caso?
9. ¿Cuáles son los elementos del acto administrativo de la Municipalidad que permite a la Concesionaria colocar los medidores?
10. Qué cuestiones se plantean al respecto de la motivación del acto que permite a la concesionaria colocar los medidores? 

Circunstancia B

La concesionaria del transporte indica que la reubicación es posible, pero que sale 10.000 pesos.

A la vez, el consorcio del edificio adonde se haría la reubicación del medidor se opone, argumentando que el plan original no preveía la ubicación en ese lugar.

11. ¿Qué solución plantearía? 
12. ¿Cómo la argumentaría?
13. ¿Cuál es la relación entre tiempo y un procedimiento administrativo bien o mal llevado y la eficacia administrativa?

Circunstancia C

Luego de presentar la nota, el Secretario de Obras de la Municipalidad dictó el siguiente acto administrativo:

“Ciudad de Mendoza, 30 de octubre de 2016 

Visto el expediente 1000-A, y atendiendo a la nota presentada por el Sr. Juan Pérez, tomando el interés público comprometido, se resuelve no hacerle lugar en la presentación interpuesta. 

Notifíquese”.

a.     ¿Es un acto administrativo?

b.     ¿Se puede recurrir?

c.     ¿Cómo se puede recurrir? ¿Qué argumentos utilizaría?

d.     ¿Qué implica el agotamiento de la vía administrativa?

e.     ¿Qué plazos hay? 

El día que todo murió en Argentina

De Natalia Volosín en http://palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=145 

Hoy se cumplen 88 años del día en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación firmara la infame "Acordada del 30" (Fallos, 158:290 [1930]), por la cual “legalizó” el golpe de Estado de José Félix Uriburu, perpetrado el 6 de septiembre contra el gobierno del radical Hipólito Yrigoyen. En las líneas que siguen resumo los aspectos menos conocidos del modo en que, según relatan en forma magistral Susana Cayuso y María Angélica Gelli[1], se gestó aquella página negra de la compleja práctica constitucional argentina. 

 

Antes de parafrasear los entretelones de la Acordada, recordemos que allí la Corte, sin fundamento jurídico, apelando a antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales no aplicables al caso[2] y, además,careciendo de potestad formal para resolver la cuestión mediante una simple acordada[3], admitió el derrocamiento de un gobierno constitucional sobre la base de que los golpistas detentaban el uso de la fuerza militar y policial. Ni el positivismo jurídico básico de John Austin se hubiera animado a tanto, por cuanto las famosas “órdenes respaldadas por amenazas” de su teoría imperativa del derecho exigían, además, un hábito general de obediencia[4]. En palabras del tribunal: “el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con todo éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y policial derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social”.

 

Se inicia así la denominada “doctrina de los gobiernos de facto”, que sirvió para legitimar los quiebres institucionales posteriores. Así, por caso, la Acordada del 7 de junio de 1943 convalidó el golpe del 4 de junio replicando en forma íntegra aquella decisión de 1930. El golpe de 1955, en cambio, directamente depuso a los miembros de la Corte. La doctrina en cuestión legalizó y reconoció como gobiernos a sucesivos grupos armados ilegítimos con el único fundamento de que tenían el control fáctico de las fuerzas represivas, al margen del procedimiento de remoción y elección de autoridades establecido en las leyes y en la Constitución Nacional y, en definitiva, en contra del sistema democrático. 

 

De este modo, y más aún con la involución jurisprudencial que le siguió a la Acordada del 30 en fallos como “Avellaneda Huergo” (Fallos, 172:344 [1935]), “Mayer” (Fallos, 201:249 [1945]), “Arlandini” (FaIlos, 208:184 [1947]) y “Ziella” (Fallos, 209:25 [1947]), el máximo tribunal de justicia del país, aquel que debía velar por el respeto de la democracia constitucional y sus presupuestos, hizo añicos el Estado de derecho. La Corte “Alfonsín” tomaría los jirones y comenzaría a reconstruir esa catedral jurídico-política, siguiendo la conocida metáfora de Carlos Nino [5] y, en este caso, también la doctrina que elaborara el autor en materia de validez de las normas de facto[6]. Ello ocurriría a partir de la línea jurisprudencial que marcara el tribunal en fallos como “Aramayo” (FaIlos, 306:72 [1984]), “Dufourq” (FaIlos, 306:174, [1984]) y “Rivademar” (FaIlos, 312:326 [1989]). La Corte menemista volvería sobre sus pasos en casos como “Godoy” (Fallos, 313: 1621 [1990]), “Console de Ulla” (Fallos, 313:1483 [1990]) y “Gaggiamo” (Fallos, 314:1477 [1991]), pero la reforma constitucional de 1994 zanjaría definitivamente la cuestión al establecer en el art. 36 que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.

 

Volviendo al detrás de escena de la Acordada del 30, es interesante conocer las “negociaciones” que pudieron haber llevado a los jueces José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna, junto al Procurador Horacio Rodríguez Larreta, a “legalizar” el primer golpe de Estado en la Argentina[7] . Al respecto, Cayuso y Gelli explican que Uriburu cerró el Congreso y arrasó con las autonomías provinciales. No obstante, los golpistas necesitaban algún viso de legalidad. El 6 de septiembre se produce el golpe, pero el 8 se anuncia que no removerán al Poder Judicial. ¿Por qué? El hijo de Repetto señala que no se produjeron reuniones entre los jueces y los golpistas, pero que sí hubo un intermediario: el abogado Manuel Montes de Oca, quien habría “sondeado” a los magistrados para saber si iban a reconocer al gobierno de facto. El día 9, el Presidente de la Corte (Alcorta) recibió en su domicilio particular y fuera del horario judicial la comunicación oficial de que se había constituido un gobierno de facto.

 

Por lo demás, si bien la nefasta "Acordada del 30" se fechó el día 10, parece claro que fue antedatada. ¿Qué ocurrió en esos días? Los jueces discutieron: mientras que Alcorta no quería legitimar el golpe, Repetto se pronunció a favor y obtuvo el apoyo de los demás. Si bien Alcorta perdió aquel debate, habría logrado imponer un párrafo para garantizar el respeto a los derechos individuales. Es por ello que, luego de aquella referencia a la posesión de la fuerza, la Acordada indica que “Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno ‘de facto’, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la Administración de Justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo de derecho”. 

 

Finalmente, también se cree que, a través del intermediario Montes de Oca, la Corte “negoció” que el gobierno de facto jurara respeto a la Constitución Nacional antes de dictar la Acordada. El objeto de acuerdo es bastante curioso, pues implicaba asumir que un gobierno que acababa de acceder al poder violando la Constitución no violaría la Constitución. No obstante, Uriburu de hecho formuló dicho juramento el día 8, lo cual fue recogido como “antecedente” en el texto de la Acordada. 

 

La noción de que, sin perjuicio de la ilegalidad de origen, los golpistas serían luego respetuosos de la Constitución, no se comprobó con ninguno de los gobiernos de facto que, con mayor o menor gravedad, violaron los derechos de las personas e infringieron los límites orgánicos al poder establecidos en 1853. No lo hicieron solos, claro. En algunos casos contaron con cierto apoyo popular. En otros, con la complicidad de sectores empresariales, eclesiásticos o incluso de gobiernos extranjeros. Pero lo que casi siempre tuvieron fue la colaboración de un arma simbólicamente insuperable. En efecto, la Acordada del 30 nos recuerda una y otra vez que la carga emotiva positiva de conceptos como “la ley”, “el derecho”, “la justicia” o “la Corte” puede motivar su abuso por parte de quienes sólo buscan legalizar aquello que nunca será legítimo. 

 

La doctrina de facto nació aquel 10 de septiembre de 1930, pero fue sostenida durante 60 años por los jueces, aun en democracia. Y, hay que decirlo, también por buena parte de los juristas, a quienes suele vestirse de seda bajo falacias de autoridad que esconden la cara más oscura de la práctica constitucional argentina. No creo, por caso, que en los cursos universitarios abunde la enseñanza de los textos del profesor Daniel Antokoletz, el primer académico en criticar en duros términos y en forma contemporánea aquella Acordada del 30. Antokoletz señaló que la teoría de los hechos consumados que allí establece la Corte implicaba que "podrá definirse la Constitución, como un conjunto de normas jurídicas que rigen mientras no sobrevenga una revolución” e incluso declaró que frente a un gobierno de facto, lo legal y decoroso para los jueces de iure es renunciar, pues “no pueden resistir los actos de fuerza, pero tampoco pueden reconocer su validez constitucional, sin violar por sí mismos la Constitución”[8].

 

En las facultades de derecho no se estudia a Antokoletz, sino a Germán Bidart Campos, quien justificó pragmática y moralmente los golpes de 1930 y 1955[9]. No obstante, las personas, como las prácticas, no siempre somos coherentes. La búsqueda de la integridad es tanto una pulsión jurídica como personal[10]. En la práctica constitucional argentina, la “Batalla de Pavón” condensa tanto la institucionalización del país como la semilla del reconocimiento de los gobiernos de facto a través del fallo “Baldomero Martínez”. Igual de confuso es el derrotero que fue de la Acordada del 30 a “Aramayo” y de allí a “Godoy”, para luego cristalizar la superioridad moral de la democracia en el art. 36 de la Constitución. Pues, del mismo modo, Bidart Campos también tuvo momentos de lucidez moral destacables en el propio contexto histórico en que ocurrieron, como aquél de Antokoletz. Me refiero a su atinada crítica en 1992 al discriminatorio fallo por el cual la Corte Suprema sostuvo la decisión administrativa de rechazar la personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina (Fallos, 314:1531, [1991])[11]. 

 

Desde una actitud interpretativa dworkiniana[12], se podría decir que esa es la mejor luz de Bidart Campos, como la línea “Aramayo” lo es de la Corte Suprema, pero Antokoletz probablemente haya escrito algunas de las mejores páginas de nuestra práctica constitucional, esta catedral laica que aún seguimos construyendo. Aunque parece lejana, la discusión que cada año trae el aniversario de la Acordada del 30 siempre está vigente. Como dijera otro maestro en echar luz en la oscuridad, “[d]etrás de la distinción literalmente espuria (…) de gobiernos de iure y gobiernos de facto se esconde la distinción genuina de gobiernos democráticos y gobiernos autocráticos, y esta distinción es, como resulta obvio, de gran importancia moral” [13].

Debido proceso para tod@s

A propósito de los jueces y sus garantías de independencia:

1. La Comisión ha sostenido que el derecho de toda persona a ser oída, en cualquier proceso, por un tribunal independiente e imparcial se encuentra recogido como un componente del debido proceso reconocido en el artículo 8.1 de la Convención Americana y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 

2. Según la Corte IDH, estas garantías deben ser observadas por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas[1], es decir, por cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional[2]. Obviamente, esto incluye los procesos de remoción sobre magistrados constitucionales. 

3. De esta forma, la Corte IDH ha sido consistente al afirmar que, en los procesos de destitución de jueces, la autoridad a cargo de aplicar la sanción debe conducirse independientemente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa[3]

4. En igual sentido, la Corte IDH ha sostenido que un adecuado proceso de nombramiento, lainamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas son consustanciales a la independencia de la autoridad encargada de aplicar la sanción[4]. Dichas garantías se deben traducir en un régimen disciplinario en que la autoridad a cargo de conocer la situación y determinar la sanción, no se vea sometida “a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función”[5]e inspire confianza al operador de justicia sometido a proceso. 

5. Asimismo, la Comisión ha observado que la independencia institucional de la autoridad disciplinaria tiene relación con la posibilidad de que existan o no injerencias por parte de otros poderes u órganos del Poder Público en los procesos disciplinarios y, en consecuencia, para que ésta actúe de manera independiente[6].

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[1]Cfr. Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Párrafo 71.

[2]Cfr. Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Párrafo 71. 

[3]Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, párr. 74.

[4]Corte IDH. Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de junio de 2009, párrafo 70; y Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de julio de 2011, párr. 98.

[5]Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo 55.

[6]Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Garantías para la independencia de los operadores de justicia, 5 de diciembre de 2013, párrafo 197. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/operadores-de-justicia-2013.pdf