Dos características de un buen profesor de Derecho (o del Messi de la academia)

He tenido la suerte de tener varios profesores/as de derecho. Y con el paso del tiempo, me he ido formando un criterio de lo que sería mi ideal de profesor, algo así como el Messi de la academia.

Este Messi de la academia tiene, además de las clásicas de saber bien la materia, ser buen orador, etc…, dos virtudes que las he visto en pocos profesores y que las posteo públicamente a manera de colaboración con el profesorado de derecho mundial (que, estoy seguro, sigue este blog):

Sinceridad profesional: siempre me gustó que el profesor diga públicamente para que lado de la cancha patea en lo que podría llamarse su “otra” actividad profesional (en Argentina, usualmente, los profesores de derecho son abogados litigantes, o jueces, funcionarios estatales, etc…)

¿Por qué? Porque lo que enseñe estará muy influenciado por lo que haga en su “otro” trabajo. Por ejemplo, si un profesor da derecho administrativo y está en la bolilla de servicios públicos, la clase  será tremendamente distinta si el profesor que la da es abogado de una empresa privada prestadora de servicios públicos, o juez, o asesor del Estado –supongamos, Procurador del Tesoro de la Nación. Salvo algún cínico suelto, son pocos los que quisieran tener la conciencia intranquila enseñando algo en lo que [en principio] no se cree. Cualquier operador jurídico (es feo el término pero es omnicomprensivo), casi necesariamente, tiende a buscar y ver la justicia de la postura que defiende. En otras palabras, cada cual intentará presentar como imparcialmente justo lo que ha hecho en su vida profesional extra académica. Siguiendo con el ejemplo, más o menos burdamente, el juez enseñará que el derecho es bastante parecido a lo que el ha resuelto en su sentencia, el abogado de la empresa de servicios públicos hará un fuerte hincapié en los beneficios de la prestación privada de los servicios públicos y condenará los excesos del Estado y el Procurador del Tesoro –que, supongamos, dictaminó a favor de la creación de una empresa estatal de servicios públicos- mostrará que el Estado puede llegar a donde no llega el mercado y refunfuñará contra la angurria de las empresas privadas. Todo esto por el simple hecho de que, salvo que el profesor en cuestión tenga una considerable dosis de desvergüenza, ni el juez-docente dirá que resolvió injustamente, ni el abogado-docente sostendrá que la empresa que defiende presta un servicio notoriamente deficiente e incumple obligaciones contractuales, ni el asesor estatal-docente dirá que la empresa pública ha sido copada por los amigos del poder y contrata sin licitación previa.

Entonces: la sinceridad profesional permite al alumno un análisis crítico de lo que el profesor le está enseñando. Saber de qué lado está parado el profesor, qué intereses defiende, permite al alumno tamizar lo que recibe.

Posición propia: ¡decile no a la neutralidad! El derecho, en general, es –o debiera ser- una forma razonada y razonable de adjudicar, regular, repartir…de dar a cada uno lo suyo. El problema es, precisamente, determinar qué es lo que corresponde a cada cual. Cuando, por ejemplo,  Velez Sarsfield, en el Código Civil, decía:

“Art. 2.511. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa la desposesión y una justa indemnización. Se entiende por justa indemnización en este caso, no sólo el pago del valor real de la cosa, sino también del perjuicio directo que le venga de la privación de su propiedad” 

estaba proponiendo una idea de justicia determinada, en la que entendía que los perjuicios indirectos eran demasiado para que la sociedad los soportara a través de los impuestos (esto es, una específica forma de adjudicar a cada uno lo suyo, una determinada idea de lo justo en el caso concreto).

Podría pensarse que esto sólo le importa al derecho público, pero no. El derecho privado encubre una enorme cantidad de situaciones en la cual lo justo está pensado desde una óptica determinada: un paradigma individualista o más bien colectivista, una concepción más fuerte del valor del capital o del valor del trabajo, una determinada visión de la igualdad en las relaciones humanas, etc…

Entonces, un buen profesor, el Messi de la academia, no puede mostrar qué gambeta es posible y quedarse ahí. No puede limitarse a decir que la mitad de la biblioteca dice X y la otra dice Y.  Tiene que encarar por algún lado, tiene que definir su posición. El profesor en cuestión tendrá que decir, “este artículo muestra esto, pero EN MI OPINIÓN, tal solución revela una injusticia porque tal o cual cosa”. (Obviamente, el profesor tiene que dejar libertad a los alumnos, pero no puede dejar de dar su posición).

Un beneficio adicional de esto es que permite al alumno cuestionar la postura del profesor, le da una masa crítica –la opinión del profesor- sobre la cual trabajar, pensar, reflexionar. Uno puede leer Gordillo y/o Cassagne, interiormente criticarlos o alabarlos, pero difícilmente tenga la posibilidad de que ellos contesten la crítica. En cambio, el profesor está parado delante de la clase para eso.

El derecho escrito no es neutro, ni es la objetiva encarnación de lo justo, aunque eso es lo que buscamos. Está en los buenos profesores incentivar a los alumnos a encontrarlo.

¡Bien ahí, Alexis!

De "La democracia en América". Impresionante.

“Si trato de imaginar bajo qué nuevos rasgos podrá  aparecer el despotismo en el mundo, veo una muchedumbre innumerable de hombres parecidos o iguales, los cuales giran sin cesar sobre ellos mismos para procurarse placeres pequeños y vulgares con que llenar su alma.  Cada uno de ellos, apartado de los demás, es extraño a su destino; sus hijos y sus amigos constituyen, para él, toda la especie humana; está cerca de sus conciudadanos y de sus vecinos, pero no repara en ellos; los roza sin sentirlos; no existe más que en sí mismo y para sí, y si todavía le queda una familia, puede decirse que ya no tiene patria.

“Por encima de esa masa se alza un poder inmenso y  tutelar que se encarga en exclusiva de garantizar los goces de todo y controlar su destino.  Es absoluto, detallado, regular, previsor y suave.  Se parecería a la autoridad paterna si, como ésta, tuviese por objeto preparar a los hombres para la edad adulta, pero en realidad lo que hace es mantenerlos irrevocablemente en la niñez; le gusta que los ciudadanos lo pasen bien con tal de que no piensen en otras cosas.  Se interesa de buen grado en su bienestar con tal de ser el único agente y árbitro del mismo.  Mira por su seguridad, garantiza y cubre sus necesidades, facilita sus placeres, dirige sus principales asuntos, impulsa su industria, regula sus sucesiones, divide sus herencias y, si pudiera, les quitaría por completo la molestia de pensar y vivir.  

“De esta forma se hace cada vez menos útil y más raro el uso del libre arbitrio, se encierra  a la voluntad en un ámbito cada vez más pequeño y se arrebata poco a poco a cada ciudadano su propia personalidad.  La igualdad ha ido preparando al hombre para todo esto; les ha preparado para que lo soporten y hasta para que lo miren como algo beneficioso.

“Después de poner así en sus poderosas manos el destino de cada individuo, modelándolo a su gusto, el soberano abarca con sus  brazos a la sociedad entera, la cubre con una red de reglas complicadas, minuciosas y uniformes a través de la cual hasta los espíritus más originales y las almas más  fuertes son incapaces de abrirse paso para destacarse de la masa.  No quebranta sus voluntades,  pero las reblandece, las pliega y las dirige; no suele forzar a la acción, pero se opone sin cesar a quien actúa; no destruye, impide construir; no tiraniza,  pero incordia, comprime, enerva, apaga, embrutece, y convierte, en fin a cada nación en un rebaño de ovejas tímidas y trabajadoras cuyo pastor es el Estado. He pensado siempre que esta clase de servidumbre, organizada, suave y apacible, cuya descripción acabo de hacer, puede combinarse mucho más de lo que se imagina con algunas de las formas exteriores de la libertad y que no es imposible que se establezca a la sombra de la soberanía del pueblo.

“Nuestros contemporáneos se ven constantemente minados por dos pasiones opuestas: sienten al mismo tiempo la necesidad de ser conducidos y el deseo de permanecer libres.  Al no poder destruir ninguno de estos dos instintos contradictorios, se esfuerzan por satisfacerlos simultáneamente y, por eso, imaginan un poder único, tutelar, omnipotente, pero elegido  por ellos mismos.  Eso les hace respirar más tranquilos.  Se consuelan de estar bajo tutela pensando que han escogido a sus tutores.  Cada cual soporta que le encadenen  porque no es un hombre ni una clase quien tiene en sus manos la cadena, sino el mismo pueblo soberano.

“En este sistema, los ciudadanos abandonan por un momento su servidumbre para escoger su amo y vuelven luego a ella.

“Hay, en nuestros días, muchas personas que se adaptan fácilmente a esta especie de compromiso entre el despotismo administrativo y la  soberanía del pueblo; piensan haber garantizado la libertad de los individuos cuando, de hecho, la han puesto en manos del poder central”.

La respuesta de K. Nunca menos

La primer entrada del blog fue por el lado de demostrar que NK no era un patriota.
Acá hay lo que se puede considerar una respuesta, que muestra lo maleable que son las palabras...

Ahora estoy convencido: NK fue un patriota. El resto (Felisa y su bolsa, Antonini y su maleta, Jaime y sus vueltos) son cuestiones insignificantes ante "ese fuego en la mirada" y demás poéticas virtudes.

Gracias Nestor

PD: la canción, en serio, está buenísima.

Líneas sueltas sobre contratos administrativos y los 5 mandamientos del contratista estatal

Aclaración previa: no caigamos en la ingenuidad de creer que todos son inmaculados ni tampoco generalicemos en que todos son corruptos. La otra aclaración es que este estudio tenía citas, pero las borré para adaptar el texto a un blog.

Hecha la aclaración, pasamos al desarrollo del post, el más jurídico de todos hasta la fecha.

Acto administrativo ≠ contrato
El decreto 1023/2001 introdujo como párrafo final del artículo 7º de la ley 19.549, el siguiente texto :"[l]os contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente."
Esto podría llevar a considerar como asimilable al régimen jurídico del acto administrativo el régimen jurídico del contrato administrativo. En efecto, la aplicación directa de las normas del título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a los contratos del Estado implica que el espacio en el que se desarrollan los contratos de la administración se ve invadido por los principios del acto administrativo, lo cual supone una confusión.
Es que pareciera ser relativamente simple distinguir entre creación y ejecución de normas, por un lado, y contrato de

derecho público: son estructuras absolutamente distintas, que no pueden confundirse una con otra. Por ello, la incorporación del último párrafo del artículo 7º a la ley 19.549 pareciera ser errónea.
En efecto, cuando el artículo 12 de la LNPA establece las prerrogativas de presunción de legitimidad y ejecutoriedad a favor de la administración, lo hace a los efectos de la creación unilateral de normas por parte de la administración, exigibles en forma coactiva (no entramos acá en la discusión acerca de la validez o no). Por eso, una extensión de estas prerrogativas fuera del ámbito originario, que comprenda relaciones jurídicas bilaterales en las que la administración cuenta con la indispensable conformidad de un particular no parece conveniente. Precisamente, el contrato implica el consentimiento de por lo menos dos partes, y el consentimiento, es por definición voluntario. No puede ser impuesto.

No hagas lo que yo digo si no lo que yo hago: la falta de confianza en el contrato

Podría pensarse que uno de los problemas del contrato administrativo en la actualidad es, precisamente, la falta de de "verdadera confianza" en el contrato. Si bien el consentimiento existe, y esto es fundamental, las atribuciones unilaterales de la administración de interpretar los contratos, modificarlos por razones de interés público; decretar su caducidad, rescisión o resolución y la imposibilidad de que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por oportunidad, mérito y/o conveniencia genere lucro cesante (Decreto 1023/2001, art. 12), muestran que en el fondo la administración siempre busca mandar unilateralmente, incluso cuando contrata.
Otro ejemplo de esta situación es el problema de la excepción de incumplimiento del contrato. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que en el contrato administrativo se pueda aplicar la exceptio non adimpleti contractus en contra de la administración, ésta debe causar a su contratista una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo. Pero el decreto 1023 art. 13 c) empeora la situación y hace referencia a una gravedad que torne imposible la ejecución del contrato para permitir oponer la defensa de incumplimiento contractual. Es interesante lo que expresa al respecto MAIRAL, quien explica que si bien alguna parte de la doctrina sostiene que la exceptio no es aplicable en los contratos administrativos, en realidad se debería aplicar, incluso –aunque limitadamente- en la concesión de servicios públicos (con la relación tripartita entre concedente-concesionario y usuario ), donde la principal contraprestación del concesionario proviene del usuario. Limitar la exceptio en los casos en que la prestación del contratista proviene del Estado, es simplemente una injusticia. Restringir la aplicación a los casos de imposibilidad de la ejecución de la prestación a su cargo es poner al contratista al borde de la quiebra y hacer peligrar las fuentes de trabajo. Que la Administración gestione el bien común no deja de ser una expresión de deseos que lejos está de confirmarse en la realidad cotidiana. Por ello el Estado debe incluir en las cláusulas contractuales los plazos de tolerancia de la mora estatal que el contratista está obligado a aceptar, en exceso de los cuales el contratista debería poder paralizar su prestación.
En definitiva, inconscientemente se observa un concepto de administración que no contrata: impone.
Sin embargo, es un dato fáctico que el Estado no puede realizar todo, y necesita de los particulares para satisfacer las necesidades generales. Contratos hay y seguirán habiendo. Pero los contratantes particulares, ante la posibilidad de que un negocio pactado de una determinada manera sea ejecutada de otra sin su consentimiento, tienden a protegerse en forma preventiva. Así, los precios los precios ofrecidos en los contratos administrativos suelen ser superiores a los de los contratos privados, en función del mayor riesgo que supone la contratación administrativa.
Por otra parte, la falta de reglas claras influye en la corrupción, pues lo más importante es ganar la licitación, sin importar tanto la ejecución del contrato.

Al contrato administrativo le decimos perro, pero no ladra, no mueve la cola, ni tiene cuatro patas

Llegamos a la conclusión de que si el contrato administrativo es una especie dentro del género de los contratos, rara avis es entonces, pues las soluciones de los problemas que se producen en su funcionamiento real evaden, en muchas oportunidades, los principios clásicos del derecho contractual y corren por el carril de la conveniencia del Estado en un contrato en particular. Esto menoscaba la conveniencia general de que el Estado genere confianza, dé seguridad, cumpla sus compromisos y, naturalmente, desalienta las inversiones.

Pentálogo del contratista estatal
Por eso, a modo de conclusión, podríamos realizar el intento de dar un “pentálogo” de mandamientos del contratista estatal.
1. Preverás cualquier circunstancia habida y por haber en el transcurso del contrato
No importa que sea el Estado quien emita las normas que rigen la contratación. Puede cambiar en cualquier momento, por eso, se requiere una especial diligencia del oferente (CSJN, Fallos, 311:2831) quien deberá prever cualquier circunstancia, posible o imposible de prever.
2. Serás responsable en caso de duda
Como cualquier contrato que celebre el Estado es un privilegio otorgado a un particular, su interpretación debe ser restrictiva. Por eso, ante la duda -y contrariando el principio in ambiguis contra estipulatorem- se interpreta contra el concesionario (CSJN, Fallos, 308:618). Esta regla generaliza indebidamente los principios del contrato de concesión de servicios públicos u obra pública en todos los contratos administrativos. No puede decirse que toda contratación administrativa sea un privilegio a favor del contratista particular. Esto evidencia nuevamente la falta de confianza en el contrato. Si hay un proceso de selección transparente e igualitario, la contratación no es un privilegio.
3. No irás nunca en contra de tus propios actos
Tan prohibido está el error y tan requerida la diligencia, que el sometimiento voluntario a un régimen impide su ulterior impugnación, por más que irrazonable que éste sea.
4. Estarás dispuesto a trabajar gratis
El interés público cubre cualquier circunstancia. A la vez, el contratista debe estar dispuesto a todo. Tanto que en una licitación de montos millonarios, en la que la preparación de la oferta implica sumas enormes, no podrá quejarse si un día antes del perfeccionamiento del contrato, la administración decide dejar sin efecto el procedimiento de contratación (Decreto 1023/2001, art. 12).
5. Serás persistente
No importa que el contrato se frustre. El contratista, si es honesto, podrá reclamar daños y perjuicios -sólo daño emergente- a través varias etapas administrativas y tres etapas judiciales. Quién sabe, si las cosas van rápido tal vez en 10 o 15 años obtenga resultados.

Un nimio aspecto de la reforma política que nos urge. Y un párrafo sobre el control judicial

Casi todas las leyes de partidos políticos, pensadas para verdaderos partidos de ideas, sostienen que debe existir capacitación obligatoria en los Partidos Políticos para los aspirantes a cargos electivos.

En rigor, esto no debiera ser siquiera escrito. Pero lo cierto es que a pesar de que las leyes lo contemplan, en la realidad no se da. Y como decía Aristóteles, aunque algunos en un exceso de rosca atribuyan la frase al General, la única verdad es la realidad.

Así las cosas, en muchos casos quienes están a cargo de los asuntos públicos son verdaderos incompetentes, que ven en la política no una verdadera vocación de servicio sino la forma de ganar plata sin competir –como ocurre más comúnmente en el sector privado (más correctamente, competir sanamente, porque competir se compite).

Los partidos políticos deberían rendir cuentas públicamente de las actividades que se realizan en este sentido. Y siendo una OBLIGACIÓN, la omisión en estas actividades -o su realización de taquito- debería poder ser sancionada por la justicia electoral, ante la denuncia de cualquier ciudadano, por el mero hecho de que los partidos reciben fondos públicos: esto es, míos y tuyos y por lo tanto, tengo -tenés- derecho a ver que pasa con mi -tu- plata.

But...there is always a but. Para que esto pase, la justicia debería arremangarse y controlar seriamente las omisiones, cosa que no hace con mil y una excusas que no vale detallar.